CASO REAL.- Un extranjero de nacionalidad boliviana, con permiso de residencia válido hasta el mes de mayo de 2017, con tres hijos en España, con sendos permisos de residencia válidos hasta noviembre de 2017, empadronado en la ciudad de Estepona desde marzo de 2007, y constándole una vida laboral extensa en España, se le inicia por parte del Cuerpo Nacional de Policía un procedimiento de expulsión estando cumpliendo una pena privativa de libertad de un año y medio de duración y se resuelve por parte del Subdelegado del Gobierno en Cádiz la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España y en todos los países que forman parte del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen (Francia, Alemania, Bélgica, Holanda, Luxemburgo, Portugal, Italia, Grecia, Austria, Dinamarca, Finlandia, Noruega, Islandia, Suecia, Suiza, Estonia, Letonia, Lituania, Eslovaquia, Rep Checa, Eslovenia, Polonia, Hungría y Malta), por un período de cinco años, siendo detenido en las inmediaciones del centro penitenciario de Botafuegos (Algeciras), una vez ha cumplido la condena de un año y medio de prisión por la comisión de un delito, y puesto a disposición de la autoridad judicial para el internamiento en un centro de detención, y en su declaración alega el arraigo en españa pero es ese momento le es imposible aportar documentación acreditativa por no llevarla consigo.

Se plantea por este despacho de abogados RECURSO DE REFORMA ANTE EL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Y SUBSIDIARIO DE APELACIÓN ANTE LA AUDIENCIA PROVINCIAL, basándonos en los siguiente motivos y hechos:

1º.- Como declaró en el Juzgado de Instrucción, mi defendido reside en España legalmente desde hace más de ocho años. Tiene tarjeta de residencia en vigor hasta mayo de 2017. Tiene domicilio en Estepona, calle ……. Durante toda su estancia en España ha realizado diversos trabajos de manera asidua con alta laboral en la Seguridad Social. Tiene tres hijos con permiso de residencia en España, siendo mi defendido el principal sustento económico de las hijas mediante el abono de una pensión alimenticia a favor de los hijos, por encontrarse separado de hecho de su mujer.

Todo ello queda acreditado mediante la siguiente documental que se acompaña al presente, y que consiste en:

1.- Permiso de residencia válido hasta el 05/2017.

2.- Volante de empadronamiento Ayuntamiento de Estepona de la vivienda donde reside con fecha de alta desde el          3/2007.

3.- Informe de vida laboral.

4.- Permiso de residencia de los tres hijos, válidos hasta el 11/2017.

5.- Libro de familia.

6.- Resguardos de ingresos de pensión alimenticia a favor de los hijos en la cuenta de su madre.

7.- Tarjeta de inscripción como demandante de empleo del Servicio Andaluz de Empleo.

Los hechos imputados a mi defendido son carecer de documentación, y que tiene acordada por la Subdelegación del Gobierno de Cádiz la expulsión del territorio nacional.

Mediante el presente recurso esta parte aporta el permiso de residencia en vigor de D. Fredi, por haber sido imposible obtenerlo antes al producirse la detención y la puesta a disposición de la autoridad judicial de forma inmediata, y sin que esta defensa haya podido entrevistarse con el detenido en las dependencias policiales, sino que únicamente pudo entrevistarse con el detenido en los calabozos de los Juzgados, por ello la imposibilidad de acreditar las manifestaciones de mi defendido en sede judicial.

La fundamentación jurídica del auto de internamiento no desciende al supuesto concreto, es absolutamente estereotipada, que no entra ni de forma tangencial a determinar si concurren los requisitos necesarios para adoptar esta medida cautelar privativa de libertad.

Recoger en la Fundamentación Jurídica las referencias al articulado aplicable, pero sin precisar en qué factores concretos inciden en el caso, por ello no cumple el canon de motivación reforzada exigido constitucionalmente, al tratarse de una medida que afecta el derecho fundamental a la libertad personal.

Las exigencias específicas de motivación no se han expuesto en el auto recurrido. En dicha resolución consta, a lo sumo, como presupuesto la concurrencia de uno de los supuestos previstos legalmente (existencia de expediente de expulsión);

El análisis debe producirse considerando las circunstancias concretas del caso y las personales de quien es objeto de la medida; en expresión legal: «El juez, previa audiencia del interesado, resolverá mediante auto motivado, atendidas las circunstancias concurrentes y, en especial, el hecho de que carezca de domicilio o de documentación, así como la existencia de condena o sanciones administrativas previas y de otros procesos penales o procedimientos administrativos sancionadores pendientes». Es doctrina constitucional consolidada, por todas Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 155/2007, de 2 de julio , que «el derecho reconocido en el art. 24.1 (tutela judicial efectiva) incluye  obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso».

Sobre la utilización de modelos de resoluciones judiciales, la misma sentencia indica las » (…) reservas sobre las respuestas judiciales estereotipadas, aunque de por sí tales fórmulas no impliquen una lesión constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva, pues lo relevante es la existencia en la decisión de una motivación bastante para conocer los criterios jurídicos que fundamenten la parte dispositiva».

No obstante, lo que resulta constitucionalmente inadmisible es que «las respuestas ofrecidas (…) se refieren exclusivamente, y aun así de forma abstracta y genérica, a los hechos y a su calificación jurídica, sin que, ni de forma implícita ni explícita, se encuentre alusión motivada alguna».

Según la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Primera, 157/2003, de 15 de septiembre, la motivación constitucionalmente exigible se ve satisfecha cuando «se expresa (…) razón (…) que permita conocer los criterios jurídicos que han determinado la decisión adoptada». Es decir, se trata de conocer las reflexiones que han conducido a la decisión judicial como factor de racionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, de modo que se pueda comprobar que aquél no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador sino una decisión razonada en términos de Derecho, posibilitando asimismo el convencimiento de las partes del proceso respecto de la corrección jurídica de la decisión y, en su caso, permitiendo a aquéllas discutir adecuadamente, a través de los medios de impugnación establecidos, tal corrección, mediante la exposición de las razones que, a su vez, pretendan desvirtuar las sostenidas por el órgano judicial y, en fin, permitiendo también que los órganos judiciales que conozcan de tales medios de impugnación puedan desarrollar adecuadamente su labor de comprobación de la corrección jurídica de la decisión judicial impugnada, mediante el conocimiento y análisis de las razones que han determinado la misma.

En definitiva, se trata de combinar el presupuesto (la concurrencia de uno de los supuestos previstos legalmente), el objetivo (la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida) y el fundamento: la ponderación de las circunstancias concretas (las condicionantes concurrentes en el ciudadano extranjero en combinación con el riesgo de reproducir el incumplimiento de la medida de expulsión acordada).

La resolución de expulsión acordada por la Subdelegación del Gobierno de Cádiz fue recurrida mediante la interposición de la correspondiente demanda contencioso administrativa con fecha de entrada en el Servicio Común el 17 de diciembre de 2014, en la que se solicita como medida cautelarísima la suspensión de la ejecución de expulsión. Se acompaña al presente como DOC. Nº 8.

2º.- La medida de internamiento conlleva una restricción del derecho fundamental a la libertad proclamado por el artículo 17.1 de la Constitución Española, por lo que debe aplicarse para su adopción el criterio hermenéutico del “favor libertatis”.

La orden de internamiento no ha de tener carácter automático, sino que en aplicación de la doctrina constitucional se ha de atender a las circunstancias legales y personales concurrentes, ponderando así el riesgo de que el extranjero huya, se oculte o sustraiga al cumplimiento de la previsible resolución en relación con sus circunstancias familiares, laborales y de domicilio.

En este caso, mi defendido tiene domicilio conocido, hijos a los que atender y tiene una actitud activa de búsqueda de empleo, por lo que esta defensa entiende que existen otras medidas cautelares que pueden asegurar el fin perseguido, como la comparecencia periódica apud acta o la retirada del pasaporte, entre otras.

En resumen, esta parte considera que no se ha motivado suficientemente la necesidad del internamiento al no haber dispuesto, en el momento de la puesta a disposición de la autoridad judicial, de la documentación acreditativa del arraigo social, personal y laboral de mi defendido en España, pudiéndose haber adoptado otras medidas que aseguren el fin perseguido sin restringir el derecho fundamental a la libertad del art. 17.1 de la Constitución.

El AUTO del Juzgado de Instrucción ESTIMA el recurso de reforma planteado por la defensa de este despacho de abogados, y ACUERDA el cese del internamiento autorizado por el anterior Auto de internamiento en Centro de detención, recogiendo en el fundamento jurídico tercero que  «en el caso que nos ocupa, con ocasión del recurso de reforma se ha aportado aportado documental ilustrativa de un arraigo evidente, así como otras circunstancias de índole familiar que permiten afirmar que la persona contra la que se dirige el procedimiento administrativo de expulsión será fácilmente localizable, incluyendo permiso de residencia, lo que hace desproporcionado el internamiento».